ORDINANZA
sul ricorso 8524/2013 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS) Soc. Coop.;
– intimato –
nonche’
(OMISSIS) Societa’ Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso principale;
– controricorrenti al ricorso incidentale –
avverso la sentenza n. 1201/2012 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 24/09/2012;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/06/2017 dal cons. NAZZICONE LOREDANA.
FATTI DI CAUSA
La Corte d’appello di Firenze con sentenza del 24 settembre 2012 ha confermato la decisione del Tribunale della stessa citta’, che aveva dichiarato estinto il giudizio intrapreso dai signori (OMISSIS) e (OMISSIS) contro la banca, per inesistenza della notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza collegiale Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, ex articolo 8, avvenuta a mezzo fax direttamente ad opera del difensore degli attori.
Avverso questa sentenza viene proposto ricorso, sulla base di due motivi.
Resiste la banca con controricorso, proponendo altresi’ ricorso incidentale condizionato per due motivi, cui resistono le controparti. Entrambe le parti hanno depositato le memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1.1. – Con il primo motivo, i ricorrenti deducono la violazione o la falsa applicazione dell’articolo 137 c.p.c. e Decreto Legislativo n. 5 del 2003, articolo 17, per avere la corte territoriale ritenuto inesistente la notificazione alla convenuta dell’istanza di fissazione dell’udienza collegiale, eseguita a mezzo fax dal procuratore degli attori a quello della convenuta, laddove, attesa la specialita’ del rito societario ed il dettato della norma predetta, era invece pienamente valida la notifica in questione.
Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono la violazione o la falsa applicazione dell’articolo 156 c.p.c., perche’, al piu’, la notificazione era nulla e non inesistente, con sanatoria della stessa, attesa l’incontestata circostanza della sua recezione e conoscenza da parte del difensore di controparte: pertanto, la notifica a mezzo fax sia della memoria del 21 ottobre 2005, sia dell’istanza di fissazione dell’udienza del 16 novembre 2005 sono state sanate per raggiungimento dello scopo.
1.2. – Con l’unico motivo del ricorso incidentale, la banca censura la violazione e falsa applicazione dell’articolo 92 c.p.c., comma 2, per avere la corte compensato le spese di lite.
Nel primo motivo del proprio ricorso incidentale condizionato, la banca censura la violazione o la falsa applicazione degli articoli 112 e 156 c.p.c., Decreto Legislativo n. 5 del 2003, articolo 7, comma 3, articolo 8, comma 1, lettera c) e comma 4, oltre all’omesso esame di fatto decisivo, in quanto in ogni caso la memoria di replica attorea e l’istanza di fissazione dell’udienza erano tardive, dovendo la prima avvenire ex articolo 7 cit. entro 20 giorni dalla notifica della memoria della banca, quindi entro il 20 ottobre 2005, mentre fu eseguita il 24 ottobre 2005, con conseguente estinzione del giudizio in mancanza di notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza entro il medesimo termine, ai sensi dell’articolo 8 cit..
Con il secondo motivo, la ricorrente incidentale deduce che gli attori avrebbero dovuto notificare l’istanza di fissazione dell’udienza entro il 5 ottobre 2005, quale ventesimo giorno successivo al 12 agosto 2005, o comunque entro il 4 novembre 2005, quale ventesimo giorno successivo al termine di trenta giorni decorrenti dal 12 agosto 2005 per la notifica della prima memoria di cui all’articolo 6 d.lgs. citato.
2. – I due motivi del ricorso principale, da trattare congiuntamente in quanto intimamente connessi, sono fondati.
Questa Corte ha gia’ deciso, con principio che si intende ora confermare, come nel rito societario la notificazione a mezzo fax ad opera diretta del difensore di una parte al difensore dell’altra comporti la violazione di tassative prescrizioni del procedimento di notificazione, quanto alla competenza dell’organo notificante, con conseguente nullita’ – e non inesistenza – dell’atto, suscettibile di sanatoria,ove sia raggiunto lo scopo cui l’atto e’ destinato (Cass. 2 febbraio 2015, n. 1797).
Come gia’ ivi puntualizzato, la novella del processo c.d. commerciale di cui al Decreto Legislativo n. 5 del 2003 prevedeva, a fini di celerita’ del giudizio, che le notificazioni e le comunicazioni alle parti costituite potessero avvenire, accanto alle modalita’ tradizionali di cui agli articoli 136 c.p.c. e ss., anche “con trasmissione dell’atto a mezzo fax” o “per posta elettronica” o “con scambio diretto tra difensori attestato da sottoscrizione per ricevuta sull’originale”; l’uso dei primi due mezzi era peraltro subordinato all’utilizzo della normativa anche regolamentare sulla trasmissione dei documenti informatici.
Si pose subito il dubbio se fosse ammissibile, pertanto, la notificazione a mezzo fax direttamente ad opera dei difensori, oppure se fosse pur sempre l’ufficiale giudiziario, cui l’ordinamento assegna la funzione notificatoria, a dover provvedere ad essa pur utilizzando lo strumento di teletrasmissione, e di quale fosse la conseguenza dell’eventuale violazione.
Reputa il Collegio come, da un lato, non possa ritenersi che la notificazione diretta a mezzo fax dell’atto da parte del difensore di una parte a quello dell’altra sia valida, alla stregua della norma invocata, non sussistendo ancora – quando, nella specie, essa fu eseguita – i presupposti regolamentari occorrenti per l’attuazione dell’articolo 17 cit., comma 1, lettera a) e b), all’evidenza richiesti dal legislatore allo scopo di munire di certezza la notificazione quanto all’avvenuta consegna, alla sua data ed alla conformita’ all’originale.
Dall’altro lato, pero’, non puo’ dirsi addirittura inesistente la notificazione eseguita in via diretta da difensore a difensore, ai sensi della norma in esame.
Costituisce, invero, diritto vivente che la notificazione e’ giuridicamente inesistente solo nell’ipotesi in cui l’atto esorbiti completamente dallo schema legale degli atti di notificazione, difettando gli elementi caratteristici del modello delineato dalla legge, mentre nel caso in cui sussistano violazioni di tassative prescrizioni del procedimento di notificazione, comprese quelle relative alla competenza dell’organo notificante, l’atto e’ nullo e suscettibile di sanatoria mediante la costituzione in giudizio della parte destinataria della notificazione.
In particolare, l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui e’ inesistente la notifica eseguita da soggetti diversi dall’ufficiale giudiziario (cfr. es. Cass. 23 agosto 2004, n. 16591, sui messi comunali; 5 ottobre 2004, n. 19921, sulla notifica a mezzo “commissariato di p.s.”; 20 marzo 1999, n. 2635, sulla notificazione a mezzo del servizio postale eseguita da un “responsabile di ufficio del personale” non meglio identificato), formatosi con riferimento a notifiche effettuate dunque da soggetti del tutto estranei al procedimento, mal si attaglia alla notificazione diretta eseguita tra difensori, la quale non puo’ ormai piu’ dirsi cosi’ abnorme da non corrispondere neppure in astratto allo schema legale.
Cio’ in quanto la fattispecie di notifica diretta da difensore a difensore e’, invece, contemplata dalla legge, anche nell’ambito dello stesso rito societario, e quindi la descritta violazione del citato articolo 17 conduce ad un’ipotesi di mera nullita’ della notificazione, sanabile ai sensi dell’articolo 156 c.p.c., comma.
Ne deriva che, in conclusione, la nullita’ risulta sanata dal raggiungimento dello scopo: esso, invero, fu conseguito con la conoscenza, da controparte ammessa, degli atti che vennero comunicati a mezzo fax. Si tratta della memoria Decreto Legislativo n. 5 del 2003, ex articolo 7, notificata il 24 ottobre 2005, cui segui’ la replica notificata il 30 ottobre 2005, con assegnazione del termine; nonche’ dell’istanza ex articolo 8 Decreto Legislativo citato, notificata il 16 novembre 2005, cui segui’ la memoria ex articolo 10 Decreto Legislativo citato ad opera della convenuta, la quale da’ atto del ricevimento anche della replica del 24 ottobre (cfr. pure pag 7 della sentenza impugnata).
Il fatto che la memoria fosse tardiva, inoltre, non consentirebbe la decorrenza anticipata al termine di fissazione dell’udienza, giacche’ cio’ presuppone l’omesso utilizzo, ma non l’utilizzo tardivo del concesso termine.
3. – Il ricorso incidentale resta assorbito.
4. – Da quanto esposto deriva, altresi’, il rigetto del ricorso incidentale condizionato nel suo primo motivo, mentre e’ inammissibile per il secondo, che non e’ stato formulato alla stregua di nessuna delle ipotesi di cui all’articolo 360 c.p.c., comma 1; esso, inoltre, attiene a ragioni esplicitate dalla corte territoriale solo ad abundantiam.
5. – In conclusione, il ricorso principale deve essere accolto e la sentenza cassata, con rinvio innanzi al Tribunale di Firenze, ai sensi dell’articolo 354 c.p.c., comma 2, e articolo 383 c.p.c., comma 3, in diversa composizione, che provvedera’ alla trattazione della controversia, posto che qualora il giudice d’appello non abbia rimesso le parti dinanzi al giudice di primo grado, omettendo di rilevare l’errore da questi compiuto nel dichiarare l’estinzione del giudizio, con la cassazione della sentenza di appello deve essere disposto il rinvio al giudice di primo grado come previsto dall’articolo 383 cod. proc. civ. (Cass. 11 aprile 2014, n. 8600).
Al giudice del merito si demanda anche la liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso principale, respinto il ricorso incidentale ed il primo motivo del ricorso incidentale condizionato, di cui dichiara inammissibile il secondo motivo; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa innanzi al Tribunale di Firenze, in diversa composizione, il quale provvedera’ anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimita’.
