Corte di Cassazione – Ordinanza interlocutoria n. 10276 del 12 aprile 2019

ORDINANZA

sul ricorso 14331-2013 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;
– ricorrente –

contro

(OMISSIS);
– controricorrente –

avverso la sentenza n. 135/2012 della COMM. TRIB. REG. di NAPOLI, depositata il 18/04/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/10/2018 dal Consigliere Dott. ANNA MARIA FASANO.

RITENUTO CHE

1) La Commissione Regionale Tributaria della Campania, con sentenza n. 135/3/12, ha respinto l’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate contro la sentenza della Commissione Tributaria di Caserta che, accogliendo il ricorso di (OMISSIS) soc. consortile a r.l., aveva annullato per difetto di motivazione l’avviso notificato alla societa’, di rettifica del valore dell’immobile sito in (OMISSIS) dalla stessa acquistato con atto notarile del 29 gennaio 2007 e di liquidazione della maggior imposta di registro dovuta.

Per cio’ che in questa sede ancora rileva, la CTR ha ritenuto tardiva l’eccezione di inammissibilita’ del ricorso introduttivo, sollevata in appello dall’Agenzia sul rilievo che l’atto le era stato notificato a mezzo posta privata, ed ha aggiunto che, in ogni caso, la nullita’ della notifica era stata sanata, ai sensi dell’articolo 156 c.p.c., dalla costituzione dell’appellante nel giudizio di primo grado.

2) L’Agenzia delle entrate ricorre per la cassazione della sentenza, svolgendo un unico motivo, che denuncia violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articolo 20, commi 1 e 2, articolo 21, comma 1 e articolo 22, comma 2, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

La ricorrente lamenta il rigetto dell’eccezione preliminare di inammissibilita’ del ricorso formulata in sede di appello. Deduce che l’eccezione era rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo ed era fondata, in quanto la sua costituzione in giudizio non poteva aver sanato la nullita’ derivante dalla tardiva notifica del ricorso, da essa ricevuta oltre il termine perentorio di sessanta giorni previsto per l’impugnazione dell’avviso, non potendosi tener conto, ai fini della verifica del rispetto di tale termine, della data in cui (OMISSIS) aveva consegnato l’atto ad un gestore di posta privata.

La societa’ contribuente si e’ costituita con controricorso.

CONSIDERATO CHE

1) Non e’ contestato, in fatto, che per la notifica a mezzo raccomandata del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado la contribuente si sia avvalsa di un servizio di posta gestito da licenziatario privato, anziche’ dal fornitore del servizio postale universale (OMISSIS) s.p.a.

E’ invece controverso in diritto se la notifica cosi’ eseguita debba ritenersi inesistente o affetta da nullita’ insanabile, ed abbia in conseguenza determinato la decadenza della parte dall’azione, non essendo provata la data di consegna dell’atto (ricevuto dalla destinataria oltre il termine previsto, a pena di inammissibilita’, dal Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articolo 21), nonostante l’Agenzia si sia regolarmente costituita nel giudizio di primo grado e si sia difesa unicamente nel merito; e’ in discussione, in buona sostanza, se si versi o meno in fattispecie riconducibile alla carenza assoluta di potestas iudicandi, sulla quale non puo’ formarsi giudicato implicito, che e’ rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo ed a cui non puo’ applicarsi il principio della sanatoria per raggiungimento dello scopo dettato dall’articolo 156 c.p.c., comma 3, anche laddove la parte convenuta in giudizio si sia costituita assumendo un comportamento incompatibile con la volonta’ di farla valere (cfr., per tutte, Cass. SS.UU. n. 26019 del 30/10/2008).

2) La questione dibattuta e’ stata gia’ ripetutamente affrontata dalle sezioni civili di questa Corte che, con indirizzo pressoche’ uniforme, hanno ritenuto inesistente la notifica degli atti processuali eseguita a mezzo posta privata, nonostante la progressiva liberalizzazione del servizio postale, imposta dalle Dir. 15 dicembre 1997, n. 97/67/CE “Regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualita’ del servizio”, successivamente modificate dalle Dir. 10 giugno 2002, n. 2002/39/CE e 20 febbraio 2008 n. 2008/6/CE, e recepite dall’ordinamento nazionale col Decreto Legislativo n. 261 del 1999, modificato dal Decreto Legislativo n. 384 del 2003 e, soprattutto, dal Decreto Legislativo n. 58 del 2011, che ha portato a compimento la completa apertura al mercato del settore.

2.1) In particolare, e’ stato precisato che il Decreto Legislativo 22 luglio 1999, n. 261, articolo 4, comma 1, lettera a), emanato in attuazione della Dir. 97/67/CE, impone che, per esigenze di ordine pubblico, sono affidati in via esclusiva al fornitore del servizio universale ( (OMISSIS) S.p.A.) i servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta, e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla L. 20 novembre 1982, n. 890, e successive modificazioni, tra i quali vanno annoverate le notificazioni a mezzo posta degli atti tributari sostanziali e processuali (tra le molte, Cass. sez. 6-5, 30/9/2016, n. 19467; Cass. sez. 6-5, ord. 19/12/ 2014, n. 27021; Cass. sez. 6-5, ord. 23/3/ 2014, n. 5873; Cass. sez. 5, 17/2/ 2011, n. 3932; Cass. sez. 5, 7/5/2008, n. 11095); cio’ in quanto “la consegna e la spedizione in raccomandazione che non siano state affidate al fornitore del servizio universale non sono assistite dalla funzione probatoria che il Decreto Legislativo n. 261 del 1999 ricollega alla nozione di invii raccomandati” (Cass. sez. 6-5, 19/12/ 2014, n. 27021; Cass. n. 22375 del 2006, Cass. n. 20440 del 2006). Si e’ affermato, al riguardo, che “l’incaricato di un servizio di posta privata non riveste, a differenza dell’agente del fornitore servizio postale universale, la qualita’ di pubblico ufficiale, onde gli atti dal medesimo redatti non godono di alcuna presunzione di veridicita’ fino a querela di falso. Ne consegue che, pur nei casi in cui la legge consente la notificazione direttamente a mezzo del servizio postale con spedizione dell’atto in plico con raccomandata con avviso di ricevimento, l’attestazione della data di consegna del plico non e’ idonea a far decorrere il termine iniziale per proporre impugnazione” (Cass. n. 2035 del 2014; Cass. n. 9111 del 2011). Si e’, ancora, ritenuto: “inammissibile l’atto di appello notificato mediante servizio di posta privata, trattandosi di una notificazione inesistente, insuscettibile di sanatoria e non assistita dalla funzione probatoria che il Decreto Legislativo n. 261 del 1999, articolo 1, lett i) ricollega alla nozione di invii raccomandati” (Cass. n. 27021 del 2014).

2.2) Anche a seguito della totale liberalizzazione del servizio, introdotta con la L. n. 124 del 2017, questa Corte ha ribadito che la notifica a mezzo posta privata del ricorso di primo grado e’ da ritenere inesistente e, in quanto tale, non suscettibile di sanatoria in conseguenza della costituzione in giudizio delle controparti, rilevando che “fino a quando non saranno rilasciate le licenze individuali relative ai servizi di cui al Decreto Legislativo 22 luglio 1999, n. 26, articolo 5, comma 2, secondo periodo, gia’ oggetto di riserva sulla base delle regole da predisporsi da parte dell’Autorita’ per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), debba trovare ancora conferma l’orientamento sinora espresso in materia dalla giurisprudenza di questa Corte” atteso che “le nuove disposizioni in tema di concorrenza, che hanno disposto la liberalizzazione del settore delle notifiche, non hanno natura interpretativa, ma innovativa, e pertanto non possono operare retroattivamente” (Cass. ord. sez. 6-5 n. 23887 dell’11/10/2017).

3) Cio’ premesso, il Collegio ritiene necessario che sulla questione, avuto in specie riguardo alla notificazione degli atti tributari, intervenga un chiarimento delle S.U. civili di questa Corte, in ragione sia del recente arresto delle medesime S.U. in tema di invalidita’ delle notifiche, sia del contrasto interpretativo emergente da alcune recenti pronunce delle sezioni penali in ordine alle novita’ legislative di cui alla L. n. 124 del 2017 (gia’ in parte anticipate dal Decreto Legislativo n. 58 del 2011).

4) La ratio legis dell’affidamento in via esclusiva della notifica degli atti giudiziari al fornitore del servizio universale e’ costituita dalla necessita’ di assicurare l’attestazione fidefaciente del servizio, secondo i principi di ordine pubblico (Cass. n. 17723 del 2006; Cass. n. 13812 del 2007; Cass. n. 2035 del 2014).

Nella notificazione diretta a mezzo del servizio postale universale l’avviso di ricevimento del plico costituisce di norma atto pubblico ai sensi dell’articolo 2699 c.c.; pertanto le attestazioni in esso contenute godono della stessa fede privilegiata di quelle relative alla procedura di notificazione a mezzo posta eseguita per il tramite dell’ufficiale giudiziario (Cass. n. 17723 del 2006; conf. n. 20135 del 2014, in motivazione). Ne consegue che, al fine di contestare la veridicita’ delle attestazioni contenute negli avvisi di ricevimento, vale di norma lo strumento della querela di falso (Cass. n. 4919 del 1981) e le relative attestazioni possono godere, in tesi generali, di fede privilegiata (Cass. n. 3065 del 2003; Cass. n. 8500 del 2005).

Come si e’ detto, e’ stato invece escluso (Cass. n. 2035 del 2014; Cass. n. 9111 del 2011) che l’incaricato di un servizio di posta privata rivesta la qualita’ di pubblico ufficiale e che pertanto gli atti dal medesimo redatti godano della presunzione di veridicita’ fino a querela di falso.

4) Esaminando la questione sotto il piu’ stretto profilo della materia tributaria, deve rilevarsi che la legge consente diverse modalita’ di notificazione degli atti tributari processuali. Il Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articolo 16, prevede infatti, ai commi 2 e 3, che la notifica possa essere effettuata sia secondo le norme generali previste dagli articoli 137 e segg. c.c. (e dunque anche ai sensi dell’articolo 149 c.p.c.), sia direttamente, o a mezzo del servizio postale, mediante spedizione dell’atto in plico senza busta raccomandato con avviso di ricevimento, ovvero al Ministero delle finanze ed all’ente locale mediante consegna dell’atto all’impiegato addetto che ne rilascia ricevuta sulla copia.

Inoltre, in forza del rinvio operato dal Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articolo 20, al precedente articolo 16, comma 3, deve ritenersi senz’altro valida la notificazione del ricorso introduttivo effettuata dal contribuente al concessionario, senza ricorrere all’ufficiale giudiziario o al servizio postale, ma con la consegna diretta presso la sede di quest’ultimo ad un impiegato addetto che ne rilascia ricevuta sulla copia ” (Cass. n. 2905 del 2017; Cass. n. 7676 del 2018).

La tesi dell’inesistenza tout court della notifica del ricorso tributario eseguita a mezzo posta da licenziatario privato sembra dunque contrastare, in primo luogo, con la possibilita’ che detta notificazione sia assimilata a quella eseguita mediante consegna diretta: il licenziatario privato ben potrebbe, infatti, essere equiparato a un vettore che provvede alla consegna a mani dell’atto introduttivo della lite, con la precisazione che, in tal caso, la notifica dovrebbe ritenersi eseguita nella data di ricezione, e non in quella di spedizione, dell’atto medesimo.

5) In contrasto con il rigido indirizzo che ritiene inesistente la notifica eseguita da licenziatario privato sembrano poi porsi le pronunce di questa Corte che valorizzano il principio del raggiungimento dello scopo anche in tema di notifica di atti tributari impositivi.

Ci si riferisce all’orientamento, ormai consolidato, secondo cui “in tema di atti di imposizione tributaria, la notificazione non e’ un requisito di giuridica esistenza e perfezionamento, ma una condizione integrativa di efficacia, sicche’ la sua inesistenza o invalidita’ non determina in via automatica l’inesistenza dell’atto, quando ne risulti inequivocamente la piena conoscenza da parte del contribuente entro il termine di decadenza concesso per l’esercizio del potere dell’Amministrazione finanziaria, su cui grava il relativo onere probatorio ” (Cass. n. 21071 del 2018; Cass. n. 2203 del 2018; Cass. n. 8374 del 2015).

5.1) L’orientamento sopra richiamato e’ in linea con i principi enunciati dalle S.U. con la sentenza n. 14916 del 2016.

Con la citata pronuncia, intervenuta a dirimere il contrasto interpretativo in ordine alle nozioni di inesistenza e nullita’ della notifica, le S.U. – premesso che le forme processuali sono descritte al fine esclusivo di conseguire lo scopo ultimo del giudizio, consistente nella pronuncia sul merito della soluzione controversa, perche’ il principio del giusto processo comprende anche il diritto di ogni persona a un giudice che emetta una decisione sul merito della domanda ed impone all’interprete di preferire scelte ermeneutiche tendenti a garantire tale finalita’ hanno statuito che, in virtu’ dell’assetto strumentale delle forme degli atti processuali, in tanto puo’ ravvisarsi “inesistenza” in quanto l’attivita’ svolta sia priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformita’ dal modello legale nella categoria della nullita’.

Tali elementi consistono: a) nell’attivita’ di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilita’ giuridica di compiere detta attivita’, in modo da poter ritenere esistente ed individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento (in virtu’ dei quali, cioe’, la stessa debba comunque considerarsi, ex lege, eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l’atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, cosi’ da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioe’, in definitiva, omessa.

L’inesistenza della notificazione e’ dunque configurabile: “nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere una attivita’ priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a renderla riconoscibile come tale, che, per la fase di consegna, consistono nel raggiugimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall’ordinamento, in virtu’ dei quali la stessa debba comunque considerarsi eseguita” (v. Cass. n. 7703 del 2018; v. Cass. n. 14840 del 2018; conf. Cass. n. 14916 del 2016).

5.2) Come si e’ detto, l’antinomia strutturale dell’atto inesistente rispetto a quello semplicemente nullo e’ corredata da conseguenze contrapposte, giacche’ la notificazione inesistente non consente di produrre alcun effetto e, con particolare riguardo alla sanatoria per raggiungimento dello scopo, ex articolo 156 c.p.c., la notifica inesistente e’ insuscettibile di recupero.

Ora, nel caso di notifica di un ricorso tributario a mezzo di agenzia privata, se il quadro normativo di riferimento (ante Decreto Legislativo n. 124 del 2017) depone per la patologia della notificazione, il tenore testuale degli articoli 156 e 161 c.p.c. invita a riflettere sul doveroso riconoscimento dell’esistenza di una realta’ fenomenica, consistente nell’avvenuta consegna dell’atto e nella sua conoscenza legale da parte del destinatario (di cui, peraltro, non potrebbe mai dubitarsi nell’ipotesi in cui quest’ultimo si sia costituito in giudizio).

In presenza di questa realta’ fattuale, andrebbe riconosciuta la dinamica del rapporto notificatorio, sicche’, piu’ che di inesistenza materiale o giuridica non potrebbe parlarsi di mera nullita’ della notificazione. Il suo recupero ai sensi dell’articolo 156 c.p.c., comma 3, potrebbe percio’ avvenire applicando, in materia, i medesimi principi enunciati in tema di notificazione degli atti impositivi: il vizio risulterebbe, dunque, sanato nel caso in cui risultasse che l’Amministrazione e’ venuta a conoscenza dell’atto di impugnazione entro il termine di decadenza per la proposizione del ricorso concesso al contribuente, sul quale graverebbe il relativo onere probatorio.

6) Da ultimo va rilevato il contrasto tra l’indirizzo sostenuto dalla quinta sez. civile, secondo cui la notificazione eseguita a mezzo di agenzia privata va ritenuta inesistente anche dopo l’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 58 del 2011, di recepimento della Dir. 2008/6/CE (cfr., in particolare, ordd. nn. 26704 e 26795 del 2014) e l’indirizzo della sez. terza penale che, sul rilievo delle novita’ introdotte dal citato decreto, laddove – a parziale modifica del Decreto Legislativo n. 261 del 1999, ha riconosciuto la perfetta equiparazione di ” (OMISSIS)” ad altre poste private, tranne che per taluni atti provenienti dagli uffici pubblici per i quali si e’ mantenuto il monopolio riservato a (OMISSIS) – ha affermato che: “E’ ammissibile la presentazione di un atto di impugnazione a mezzo di raccomandata spedita tramite servizio di recapito privato regolarmente autorizzato, non rientrando tale servizio tra quelli riservati in via esclusiva a (OMISSIS) dalla norma del Decreto Legislativo 22 luglio 1999, n. 261, articolo 4 (In applicazione del principio, la Corte ha ritenuto tempestivamente proposto un atto di appello spedito con raccomandata fornita da un servizio di recapito privato nel termine di legge, non pervenuto in cancelleria dopo la scadenza normativamente prevista)” (Cass. Pen. Sez. 3, n. 2886 del 2014).

Concorda con tale soluzione anche Cass. pen. sez. 3, n. 38206 del 2017, che statuisce: ” In tema di modalita’ di presentazione dell’atto di impugnazione, l’effetto anticipatorio di cui all’articolo 583 c.p.c., comma 2, secondo il quale l’impugnazione si considera proposta nella data di spedizione della raccomandata, puo’ legittimamente prodursi per gli atti di impugnazione spediti con raccomandata fornita dai servizi di recapito privato regolarmente autorizzati dal Ministero dello sviluppo economico, anche se limitatamente alle spedizione successive al 30 aprile 2011, epoca di entrata in vigore del Decreto Legislativo 22 luglio 1999, n. 261, articolo 4, posto che solo sulla base di questa disposizione e’ stata sottratta al gestore del servizio universale identificato in (OMISSIS) S.p.a., la riserva dei servizi di invio e recapito della raccomandata “attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie”.

7) Il collegio e’ consapevole che la soluzione delle tematiche dibattute potra’ incidere, piu’ che sull’esito del ricorso, sulle ragioni che dovranno sorreggerne la motivazione.

Tali tematiche risultano tuttavia di interesse generale per tutto il contenzioso in cui rilevi la prova della rituale notifica degli atti giudiziari e sostanziali tributari, oltre che degli atti giudiziari in generale; cio’ senza necessita’ di approfondimento di ulteriori aspetti, che pure rileverebbero, quali i profili, anche di riferimento costituzionale, concernenti la “ragionevolezza” della sanzione dell’inesistenza di atti di accesso alla giustizia, laddove non vi e’ dubbio che l’atto stesso, nella specie il ricorso introduttivo, sia comunque pervenuto nella sfera giuridica del destinatario e che lo stesso ne sia venuto a conoscenza, costituendosi in giudizio, senza che sia stata ne’ allegato, ne’ provato, alcun noncumento all’esercizio del diritto di difesa (articolo 24 Cost.)

Si ritiene conclusivamente che ricorrano le condizioni per la rimessione degli atti al Primo Presidente, affinche’ valuti l’opportunita’ di assegnare la trattazione e la decisione del ricorso alle Sezioni Unite.

P.Q.M.

La Corte dispone la trasmissione del procedimento al Primo Presidente, per l’eventuale rimessione alle Sezioni Unite.